肖飒：技术公司 how to 避坑“帮信罪”？

题记：刑法的美德是宽恕。

近来，两高一部发布《关于处理电信网络欺诈等刑事案件适用法令若干问题的意见（二）》关于刑法第二百八十七条之二“协助信息网络犯罪活动罪”（以下简称帮信罪）进行了进一步明确。学界关于“中性业务行为”入刑一向持有保留意见，帮信罪现在也成为犯罪数量增长速度显著的罪名之一。作为实务工作者，律师的社会地位尽管不高，但我们也肩负着为嫌疑人争取合法权利的重担，编撰此文章，期望对读者有所裨益。

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问题提出

实践中，帮信罪之“罪与非罪”鸿沟模糊，似乎从事实视点讲，采纳条件说（without A without B）几乎一切的客观上对犯罪行为有协助的行为都有协助犯之嫌。检方在法庭上常提出，没有科技公司的技能支撑和服务，电信欺诈案件就不或许完结，因而，科技公司的行为对法益侵害成果是存在“因果关系”的，即便是科技公司没有直接成心，依照间接成心的理论也完全能够到达“主客观相统一”，从而判定某一科技公司构成帮信罪，主张判刑X年，罚金X万元。

依照如上实务中检方逻辑，对成果有条件因果关系的行为都有协助犯之嫌，则或许会面对归谬的困境。犯罪者的母亲，由于生了犯罪分子就有协助犯之嫌？给犯罪分子送饭的外卖小哥有犯罪之嫌？将闲置房屋出租给犯罪分子租住的房东有犯罪之嫌？提供给犯罪分子进行交流的wechat又将怎么自处？显然，如是操作，不妥扩展打击面，会造成人人自危的局面，亟待处理。那么，协助者的哪些行为才算协助犯或许构成帮信罪呢？究竟人们的行为鸿沟在哪里？

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尝试处理

身为辩护人，我们的责任是找到辩点，维护被告人合法权益。因而，飒姐比较重视出罪的理论文章和思路，为此查询了知网上的学者论文。在阅读了陈洪兵、王华伟、周光权等教师的文章后，结合刑法理论，我认可周光权教师使用“客观归责”理论的处理途径，有理有据，不枉不纵。

客观归责理论，我国台湾地区学者林钰雄的介绍非常明晰，在此复述一下：该理论由德国学者罗克辛从民商法理论中移植到刑法中，客观归责理论将因果关系问题和归责问题差异开来，分为三过程：（1）制作了法所不容许的危险（这里的“法”是指法次序）；（2）危险在详细成果中完成了（不偏离，在标准维护意图之内）；（3）成果存在于构成要件范围内（无别人责任或自我答责）。

在处理帮信罪问题上就能够依照客观归责的三过程，首先判断，一个技能方案或服务究竟有没有打破现有法令规则，创设了法次序不能容忍的危险（例如不能由于或许产生交通事故就阻碍高速公路的运行）。假如答案是肯定的，创设了不被法次序容许的危险，则要进行下一步判断。假如没有创设法不容许的危险，则无需下一步，直接可出罪。有些读者或许不适应，怎么就出罪了，不是要打击犯罪吗？！话说，刑法的效果不仅是打击犯罪，我们也得维护嫌疑人被告人甚至守法者应有的权益和空间，否则，谁还敢干事，还敢创新。在刑事合规的场合，假使技能服务处理方案是下降了危险而非升高危险，就不能将协助犯的帽子扣在技能提供商头上。

其次，危险在详细成果中完成了。行为与成果尽管存在因果关系，且“行为人制作了法所不容许的危险”，但有必要完成这种不法危险，才干归责，假如成果并非基于这个危险，则不行归责。这里有个细分观念值得重视，“系争构成要件成果有必要具有可防止性”，假使即便行为人遵守留意责任，也无法防止成果产生，则法令课予行为人“无法完成的责任”，因而，不能归责于行为人。另外，构成要件成果有必要在留意标准的维护范围之内，假如法次序维护A个人财产权，就不能以破坏经济次序归责于行为人，必须厘清前置法究竟维护了啥法益，罪名又是要维护啥法益，两者得重合，否则前后不是一码事，无法归责于行为人。

再次，成果存在于构成要件范围内。也就是说，查验系争成果是否属于别人得过错或自我答责范畴。假如是被害人搬起石头砸自己的脚，那么，其脚残重伤成果不能归咎于石头及石头的主人。又如，甲将乙打伤，乙被救护车送去急救，急救医师麻醉不妥导致乙逝世，则乙的逝世不行归咎为甲的殴伤行为，尽管从事实上讲没有甲打乙，乙就不会去医院急救，但医师的行为不受甲的分配操控，其麻醉不妥的过错不行归咎于甲。

因而，关于技能公司而言，怎么从帮信罪中找到出罪空间（合规空间）？

1、技能公司的行为有无创设法所不容许的危险。主张先找到前置法（行政监管法规政策等），再找到自律行规、习气做法，从标准的视点进行价值评价，究竟技能方案和技能支撑有没有打破法令容许的范围。可类比交通规则，不能闯红灯、不能酒驾，但没说不能开车上路，也没说一切道路都不能超过80迈。危险社会要答应一定的危险事情，而不是秉承“水至清”的一刀切观念，贻误历史机会。必要时，主张技能专家与法学专家会诊，给出是否属于创设不容许危险的详细标准。但有个共识：下降危险的行为，不构成犯罪。

2、是否完成了不法危险。这就面对一个判断问题，是否存在“重大偏异”（成果的产生并不是行为人的做功，而是其他原因导致），成果是否能够防止（即便是完结了责任，成果也按时准点产生，那法令课予行为人这项责任就没有意义），标准维护意图究竟是啥（单车骑士案，德国法令规定骑单车有必要在夜晚有必要开灯，防止别人撞到骑车人，有个真实案例是由于单车A没开灯，导致B与C没看见彼此而相撞致伤残，无法归责到A的不开灯行为），技能派更是要留意，假使技能依照国标或行业标准，是否也无法防止收购者与被害者之间的悲剧，if 无法防止或与技能达标与否无关，则不行归责给技能公司。

3、是否不是技能公司责任，而是其别人或被害人自己导致的悲剧。技能被拿去监测或改装，原技能人无从办理技能后续问题，尽管前面代码是其所写，但也不能因后边改装、改造而出的问题，将成果扣在开创者头上。

我们真诚的期望，假如有技能公司由于帮信罪被追查刑事责任，一定要认真思考自己究竟是否契合上述条件，通过三重查验，只需有一处答案为否，则即可出罪，不用继续闯关“打怪”。假如都契合，也不一定必定构成犯罪，还要调查是否有其他阻却事由。后续案件中，更有证据等程序法问题有辩护空间。

我们也呼吁广阔辩护人，关于帮信罪不要满脑子是妥协和谈价码，认真看一看案子的根底状况，找到真正的辩点与检方PK，才值得对手尊重我们。